Responsabilidad por pérdidas

El episodio de las pérdidas cercanas a US$7.700 millones en el Fondo E de las AFP, pese a las alertas de la Superintendencia de Pensiones, deja en evidencia una asimetría. Cuando las inversiones resultan bien, se atribuyen a una buena gestión, pero cuando resultan mal, el costo recae íntegramente en los afiliados, mientras las administradoras mantienen sus comisiones.

Esto obliga a mirar a los directores. Podría objetarse que sus deberes de lealtad y diligencia se deben a la sociedad y no a los afiliados. Es cierto, pero el interés social no se agota en la utilidad de los accionistas. La NCG N° 461 de la CMF, por ejemplo, al exigir reportes de sostenibilidad, permite sostener su ampliación.

Ello no convierte a los afiliados en acreedores de esos deberes, pero obliga a cada director a ponderar sus intereses. En una AFP, cuyo giro es administrar ahorro ajeno en exclusivo interés de los fondos, esa ponderación es central. La diligencia exigible implica vigilar los riesgos del fondo más conservador con controles que los detecten a tiempo.

Si se infringen los deberes de lealtad o diligencia, la ley responde. El DL 3.500 obliga a las AFP a indemnizar a los fondos los perjuicios directos que les causen al incumplir sus deberes, y los directores que participaron responden solidariamente. La Ley de Sociedades Anónimas, que consagra esos deberes, obliga a quien la infrinja a indemnizar el daño que cause a otro. Si faltar a ellos daña a los afiliados en sus cuentas individuales, afectando su derecho de propiedad, estos podrían accionar contra los directores. Si el mérito de una buena gestión es de la AFP, las consecuencias de una mala no pueden ser solo de los afiliados.