김재식·장종필의 법을 알면 부동산이 보인다 - 계약금 두 배 주면 끝일까? 부동산 계약을 되돌릴 수 있는 마지막 순간

계약금을 포기하거나 두 배로 돌려주면 부동산 계약을 언제든 되돌릴 수 있을까. 계약 해제의 기준이 되는 ‘이행의 착수’와 최근 대법원 판례를 통해 계약금과 중도금을 둘러싼 법적 쟁점을 살펴본다.

아파트를 팔기로 계약했는데 며칠 뒤 가격이 크게 올랐다. 매도인은 아쉬운 마음이 든다. 이때 흔히 하는 말이 있다. “계약금 두 배 물어주고 계약 깨면 되잖아.” 반대의 경우도 있다. 집을 사기로 하고 계약금을 보냈는데 더 마음에 드는 집이 나타났다. 이때는 “계약금 포기 하면 끝”이라고 생각한다. 대체로 맞는 말이다. 하지만 언제나 그런 것은 아니다.

① 계약금 두 배로 계약을 깰 수 있는 시점

우리 민법 제565조 제1항은 매매계약을 체결하면서 계약금 등을 주고받은 경우, 당사자 사이에 다른 약정이 없다면 ‘당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지’ 계약금을 준 사람은 이를 포기하고, 받은 사람은 그 배액을 상환해 계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있다.

문제는 바로 이 한마디다. ‘이행에 착수할 때까지.’ 계약금을 주고받았다고 해서 계약이 언제까지나 돈으로 되돌릴 수 있는 상태로 남아 있는 것은 아니다. 어느 한쪽이 계약을 실제로 이행하기 시작하면 이야기가 달라진다.

이럴 때 가장 쉽게 떠올릴 수 있는 것이 중도금이다. 매매대금이 10억 원이고 계약금 1억 원, 중도금 4억 원, 잔금 5억 원으로 계약했다고 해보자. 계약금만 오간 상태라면 특별한 사정이 없는 한 매수인은 1억 원을 포기하고, 매도인은 받은 계약금의 두 배인 2억 원을 상환하면서 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 중도금을 지급해 계약 이행에 들어가면 단순히 “계약금 두 배를 줄 테니 없던 일로 하자”는 방식으로 계약에서 빠져나가기 어려워진다.

대법원도 오래전부터 ‘이행의 착수’를 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나, 이행을 위해 필요한 전제행위를 하는 경우라고 판단해 왔다. 단순히 돈을 마련해 두는 등 이행을 준비하는것만으로는 부족하지만, 반드시 계약 내용에 꼭 들어맞는 완전한 이행의 제공에까지 이를 필요는 없다는 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결).

왜 ‘이행의 착수’가 중요할까. 한쪽 당사자가 이미 계약 이행을 믿고 실제 행동에 나선 뒤에도 상대방이 마음만 바꾸면 계약금만으로 계약을 되돌릴 수 있다고 한다면, 먼저 움직인 사람에게 예상하지 못한 손해가 생길 수 있기 때문이다. 계약의 어느 시점까지는 되돌아갈 자유를 인정하되, 실제 이행이 시작된 뒤에는 계약의 구속력을 더 중요하게 보겠다는 것이 법의 취지다.

② “계약을 잡고 싶으면 중도금을 먼저 넣어라”

그래서 부동산 거래 현장에서는 흔히 이런 말도 한다. “매수인이 계약을 꼭 잡고 싶으면 중도금을 먼저 넣어라.” 실제로 중도금의 지급은 통상 ‘이행의 착수’에 해당한다. 중도금 지급기일에 중도금을 마련하고 매도인 측을 만나 계약의 이행을 위한 구체적인 행위에 나선 것을 이행의 착수로 인정한 판례도 있다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결).

그런데 ‘중도금만 먼저 보내면 무조건 계약을 지킬 수 있다’는 것도 정확한 말은 아니다. 대법원은 2024년 이 문제를 한층 세밀하게 판단했다. 부동산 계약에서 중도금이나 잔금 지급일을 특정한 경우, 원칙적으로는 그 지급일이 오기 전에도 이행에 착수할 수 있다. 이행기 전에는 절대로 돈을 주고받지 않기로 하는 등의 특별한 약정이 없다면 계약 당사자가 미리 이행하는 것 자체를 금지할 이유는 없기 때문이다.

그러나 지급일을 정한 데에는 또 다른 의미가 있을 수 있다. 매수인에게 “이날까지 돈을 준비하라”는 의미만 있는 것이 아니라, 매도인에게도 “적어도 이날까지는 계약금을 배액 상환하고 계약을 해제할 것인지 판단할 수 있다”는 시간을 보장하기 위해 날짜를 정했을 수도 있기 때문이다.

③ 대법원이 다시 본 ‘중도금 선입금’

대법원은 2024년 1월 4일 선고한 2022다256624 판결에서 중도금 또는 잔금의 지급기일이 매도인에게도 일종의 ‘기한의 이익’을 주기 위해 정해진 것이라면, 매수인이 그 전에 일방적으로 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 인정될 수 있다고 보았다.

그 판단은 단순히 “돈을 먼저 보냈는가”만으로 끝나지 않는다. 대법원은 이행기까지 남은 기간, 지급일을 정한 목적, 계약에 딸린 다른 약정, 당사자들이 계약 과정에서 보인 행동, 이행기 전의 지급이 통상적인 계약 이행인지 아니면 상대방의 해제권 행사를 부당하게 막기 위한 것인지, 나아가 계약 해제가 신의성실의 원칙에 반하는지 등을 종합해서 살펴야 한다고 했다.

대법원은 2025년 5월 1일 선고한 2022다286656, 286663 판결에서도 이러한 법리를 다시 확인했다. 이점은 실무적으로 상당히 중요하다. 예전에는 부동산 거래에서 “먼저 중도금을 보내버리면 매도인이 계약을 깨지 못한다”는 식의 단순한 설명이 종종 통했다. 그러나 실제 법률관계는 그렇게 기계적이지 않다. 계약서에 지급일을 왜 정했는지, 양측이 어떤 이야기를 나눴는지, 돈을 갑자기 먼저 보낸 이유는 무엇인지까지 들여다볼 수 있다는 뜻이다.

쉽게 말하면 이렇다. 중도금을 먼저 넣었다고 해서 반드시 이기는 것도 아니고, 계약금 두 배를 준비했다고 해서 반드시 계약을 깰 수 있는 것도 아니다. 부동산 계약에서 중요한 것은 돈의 액수만이 아니다. 돈을 언제, 왜, 어떤 약정 아래에서 주고받았는지가 중요하다.

④ 계약금과 위약금은 같은 돈일까

한 가지 더 주의할 것이 있다. ‘계약금’과 ‘위약금’을 같은 것으로 생각하기 쉽지만 법적으로는 반드시 그렇지 않다. 계약금은 민법 제565조에 따라 계약에서 물러날 수 있도록 하는 ‘해약금’의 성격을 가질 수 있다. 반면 계약을 위반했을 경우 일정 금액을 손해배상금으로 지급하기로 하는 ‘위약금’의 문제는 민법 제398조와 연결 된다.

말은 비슷해 보여도 기능은 다르다. 해약금은 일정한 시점까지 계약에서 빠져나오기 위해 치르는 대가에 가깝고, 위약금은 계약을 위반했을 때 부담할 손해배상과 관련된 약정이다.

대법원도 계약금을 위약금으로 하기로 한 특별한 약정이 없다면, 계약금이 당연히 손해배상액의 예정이 되는 것은 아니라고 판단한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결). 반대로 당사자 사이에 위약금 약정이 있다면 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다.

따라서 계약서에 ‘계약금을 위약금으로 한다’, ‘채무불 이행 시 계약금 상당액을 손해배상액으로 한다’는 등의 문구가 들어 있는지도 살펴봐야 한다. 같은 ‘계약금’이라는 돈이라도 계약을 해제하기 위해 주고받는 돈인지, 계약 위반에 대한 손해배상의 기준이 되는 돈인지에 따라 법적 의미가 달라질 수 있기 때문이다.

⑤ 계약서 한 줄, 송금 날짜 하루가 결론을 바꾼다

결국 부동산 계약에서 가장 위험한 말은 “원래 다 이렇게 한다”일지 모른다. 계약금 두 배를 주면 된다는 말도, 중도금만 넣으면 계약을 지킬 수 있다는 말도 절반의 진실이다. 실제 분쟁에서는 계약서 한 줄, 돈을 보낸날짜 하루, 당사자가 주고받은 문자 한 통이 결론을 바꾸기도 한다.

더구나 부동산은 거래금액이 크다. 계약할 때에는 대수롭지 않게 넘긴 문구 하나가 나중에는 수천만 원, 때로는 수억 원의 이해관계를 가를 수 있다. 문제가 생긴 뒤 계약서의 의미를 따지는 것보다 계약서를 쓰는 순간 ‘언제부터 이 계약을 되돌릴 수 없게 되는가’를 확인하는 편이 훨씬 안전하다.

부동산 거래는 큰돈이 움직이지만, 정작 분쟁을 가르는 것은 의외로 작은 문장과 짧은 시간차인 경우가 많다. 계약서에 도장을 찍었다면 기억할 필요가 있다. 계약금은 계약을 가볍게 만드는 돈이 아니다. 오히려 언제부터 계약이 무거워지는지를 알려주는 돈이다.

[관련 법률 및 판례]

· 민법 제565조(해약금)

· 민법 제398조(배상액의 예정), 특히 제4항

· 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결

· 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결

· 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결

· 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결

· 대법원 2024. 1. 4. 선고 2022다256624 판결

· 대법원 2025. 5. 1. 선고 2022다286656, 286663 판결

[writer 김재식]